Część Urzędów Wojewódzkich nadal nie odróżnia nielegalnego outsourcingu pracowniczego od procesowego, dozwolonego przez przepisy. W rezultacie wciąż uniemożliwiają funkcjonowanie i jednemu i drugiemu. I to wszystko mimo, że Ministerstwo Rodziny i Pracy Społecznej wyraźnie zaznaczyło, że jego celem nie jest likwidacja outsourcingu procesowego, a jedynie walka z nielegalnym outsourcingiem pracowniczym. Praktyka urzędów wciąż więc odbiega od wytycznych Ministerstwa, uniemożliwiając działanie branży zatrudniającej setki tysięcy pracowników.

Sprawę opisywaliśmy wcześniej w artykule: Błędne interpretacje urzędów zagrażają branży zatrudniającej setki tysięcy pracowników.

Wyrok NSA III OSK 5047/2 wyklucza legalizację pracy cudzoziemców w ramach tzw. outsourcingu pracowniczego polegającego na przekazywaniu pracownika dalszym podmiotom lub pozostawienia go wyłącznie pod nadzorem zakładu pracy, bez nadzoru firmy outsourcingowej. Tymczasem urzędy wojewódzkie jednakowo traktują wszystkie firmy outsourcingowe, także tych od w pełni legalnego outsourcingu procesowego.

W trakcie konferencji „Nowe Prawo Imigracyjne 2023” zorganizowanej przez kancelarię C&C Chakowski & Ciszek swoje stanowisko w tej sprawie zajęło Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej.

Ministerstwo stoi na stanowisku, że w przypadku cudzoziemców, co do których będziemy starali się o zezwolenie na pracę, nie ma możliwości wykorzystywania outsourcingu pracowniczego. (…) Absolutnie jednak naszą intencją nie było eliminowanie outsourcingu usług, czyli outsourcingu procesowego.

– oświadczył Marcin Wiatrów – wicedyrektor departamentu rynku pracy w Ministerstwie Rodziny i Polityki Społecznej.

Oznacza to, że outsourcing procesowy pozostaje w pełni legalną działalnością mającą prawo do legalizacji pracy cudzoziemców.

Pomimo tej jednoznacznej wypowiedzi, zarówno retoryka jak i praktyka stosowana przez urzędy wojewódzkie odbiega od wykładni Ministerstwa. Może to jego zdaniem wynikać z tego, że urzędnicy mają trudności z określeniem z jakim typem outsourcingu mają do czynienia. Dlatego też w przypadku odmowy wydania zezwoleń wicedyrektor zalecił odwołanie do organu nadrzędnego, czyli do Ministerstwa:

Jeżeli istnieje wątpliwość, że odmowa dotyczy podmiotu, który chce świadczyć usługi outsourcingu procesowego, i uznano, że jest ona niesłuszna, to warto skorzystać z drugiej instancji. Mój departament jest tą drugą instancją. I jeśli jest normalnie prowadzony outsourcing procesowy, to na pewno nie będziemy tego blokować

Urzędy dalej swoje

Zapytaliśmy Dolnośląski Urząd Wojewódzki o to, w jaki sposób interpretują obecne przepisy:

Odmowa udzielenia zezwolenia dotyczy tylko takich przypadków, gdy podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi deklaruje zamiar powierzenie pracy w związku ze świadczeniem usług w ramach umowy outsourcingu zawartej z innym podmiotem w sytuacji, gdy rzeczywistym celem stosunku zobowiązaniowego pomiędzy pracodawcą a jego kontrahentem nie jest realizacja określonych prac lecz dostarczenie odpowiedniej osoby do ich wykonania.

W takim przypadku, w celu uzyskania zezwolenia, podmiot powierzający pracę powinien wskazać we wniosku pracodawcę użytkownika, na rzecz którego cudzoziemiec będzie wykonywał pracę, a zezwolenie powinno być udzielone w związku z pracą tymczasową cudzoziemca. Jeśli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi nie wskaże pracodawcy użytkownika i nie powierzy cudzoziemcowi pracy tymczasowej wówczas wojewoda odmówi udzielenia zezwolenia na pracę/pobyt czasowy i pracę.

Należy jednocześnie podkreślić, że nie ma przeszkód, aby wojewoda wydał zezwolenie na pracę/na pobyt czasowy i pracę w przypadku gdy na podstawie umowy pomiędzy kontrahentami cudzoziemiec będzie wykonywał usługę w ramach umowy outsourcingu, która nie dotyczy udostępniania pracowników.

Z powyższych wiadomości wynika niezrozumienie ze strony UW czym jest outsourcing procesowy. Nie można bowiem od firm z tej branży, by we wnioskach podawały nazwę „pracodawcy-użytkownika na rzecz którego cudzoziemiec będzie wykonywał pracę”, gdyż tego typu kategoria funkcjonuje wyłącznie w ramach APT. Urzędnicy oczekują więc de facto od firm outsourcingowych by były Agencjami Pracy Tymczasowej.

Istota outsourcingu

Outsourcing procesowy polega na tym, że firma outsourcingowa sama zatrudnia pracowników, kieruje nimi i w ten sposób realizuje zadania uzgodnione z kontrahentem. Oznacza to również, że w teorii (a niekiedy i w praktyce) pracownik zatrudniony przez firmę outsourcingową może każdego dnia wykonywać zadania na rzecz innej firmy, stale będąc zatrudnionym i kierowanym przez firmę outsourcingową. Nie może więc być tutaj żadnej mowy o „pracodawcy-użytkowniku”.

Drugi rodzaj podmiotów, który zajmuje się zapewnianiem usług świadczonych przez cudzoziemców to wspomniane wyżej Agencje Pracy Tymczasowej. Podobnie jak firmy outsourcingowe muszą one występować do właściwego urzędu wojewódzkiego o zezwolenie na pracę dla cudzoziemców.

Różnica między FO a APT polega na tym, że w tym drugim przypadku odpowiedzialność za pracownika jest jednocześnie po stronie agencji jak i zakładu pracy. Pracownik agencji musi być zatrudniony na takich samych warunkach jak reszta pracowników zatrudnionych w tym samym zakładzie pracy – najczęściej jest to umowa o pracę (w przypadku FO dominuje umowa zlecenie).

Kolejną istotną różnicą jest to, że pracownik zatrudniany przez APT może w jednym zakładzie przepracować maksymalnie 18 miesięcy, co stanowi utrudnienie zarówno dla pracownika, jak i dla APT i samego zakładu pracy.

Outsourcing pracowniczy, niezgodny z polskim prawem, stanowi rozwiązanie pośrednie. Polega on na udostępnianiu pracowników przez podmiot niebędący agencją pracy tymczasowej, co oznacza, że unika on obowiązków i ograniczeń dotyczących APT.

Od całkowitego wykluczenia do impasu

Gdy w marcu pojawiły się nowe wytyczne ze strony Urzędu ds. Cudzoziemców, pojawiły się ich różne interpretacje ze strony urzędów wojewódzkich. Większość z nich faktycznie weryfikuje, czy działalność firmy nie jest przejawem tzw. outsourcingu fałszywego. Część jednak, jak chociażby Dolnośląski Urząd Wojewódzki czy Lubuski Urząd Wojewódzki zinterpretowało wytyczne w taki sposób, że de facto całkowicie wykluczyły outsourcing.

Wspomniany wyżej LUW uznał wówczas, że wnioski o legalizację pracy cudzoziemców złożone przez firmy outsourcingowe w ogóle nie będą rozpatrywane. Taki stan rzeczy trwał aż do zajęcia stanowiska przez Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, jednak i to nie przyniosło oczekiwanej przez biznes zmiany. LUW (jak i kilka innych UW) wciąż ma bowiem problemy z rozpatrywaniem wniosków złożonych przez firmy outsourcingowe, w związku z czym zwraca się z prośbami o interpretacje do Ministerstwa.

Póki co mamy więc do czynienia z impasem – firmy outsourcingowe, które złożyły swoje wnioski mogą obecnie już tylko czekać. Niektóre z nich złożyło w międzyczasie już kilkaset wniosków o legalizację pracy. Wraz z nimi czekają także cudzoziemcy.

Co stoi za takim postępowaniem ze strony urzędników? Przyczyną może być brak kompetencji – urzędy nie mają rozeznania w tym temacie, gdyż do niedawna nie musiały się kwestiami outsourcingu zajmować. Urzędnicy z Lubuskiego Urzędu Wojewódzkiego narzekali też na niedobory kadrowe, których rezultatem mają być duże opóźnienia w rozpatrywaniu bieżących wniosków. „Odpychanie” outsourcingu mogłoby więc stanowić tymczasowy sposób na poradzenie sobie z tym problemem.

Aktualizacja (13.06)

Po opublikowaniu artykułu po raz kolejny zwróciliśmy się z pytaniami do Lubuskiego Urzędu Wojewódzkiego. Wynika z niego, że LUW podtrzymuje swoje stanowisko z 14 marca br., a zarazem, jak twierdzi, stosuje rozróżnienie na outsourcing procesowy i pracowniczy. Tymczasem w ww. stanowisku LUW takie rozróżnienie nie występuje. Urząd odnosi się wyłącznie do outsourcingu pracowniczego przypominając o tym, że w takich przypadkach o zezwolenia mogą się obiegać jedynie Agencje Pracy Tymczasowej.

Poniżej publikujemy pełną odpowiedź LUW wraz z pytaniami naszej redakcji:

1. Z uzyskanych odpowiedzi innych urzędów wiemy, że większość z nich stosuje
   rozróżnienie outsourcingu procesowego od pracowniczego. Czy Lubuski Urząd
   Wojewódzki również dokonuje takiego rozróżnienia w kwestii wydawania zezwoleń na
   pracę cudzoziemców?
   
   Odp. Tak, przy wydawaniu zezwoleń na pracę cudzoziemców, stosowane jest rozróżnienie
   na outsourcing procesowy i pracowniczy.
2. Czy Lubuski Urząd Wojewódzki podtrzymuje swoje stanowisko z dnia 14 marca 2023
   (w załączeniu)?
   
   Odp. Tak, informacje zawarte w piśmie z dnia 14 marca 2023 r., stanowiącego załącznik
   do niniejszego zapytania prasowego, w dalszym ciągu są aktualne i obowiązujące.
3. Jak odnoszą się Państwo do stanowiska ministerstwa przytoczonego w publikacji
   zamieszczonej na portalu?(https://pkb24.pl/branza-outsourcingu-w-impasie-wytyczneministerstwa-kontra-praktyka-urzedow/)
   
   Odp. Lubuski Urząd Wojewódzki nie komentuje fragmentów wypowiedzi reprezentantów
   Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej ze spotkania, na którym nie było jego
   przedstawicieli.
4. Czy firmy prowadzące działalność w zakresie outsourcingu, niebędące agencjami
   pracy, ubiegające się o zezwolenia na pracę dla cudzoziemców mogą takie zezwolenie
   otrzymać po spełnieniu określonych warunków? Jeśli tak to jakie to warunki i jakie
   dokumenty podlegają weryfikacji?
   
   Odp. Takie zezwolenia będą wydawane. Dowodem w sprawie mogą być wszelkie
   dokumenty wskazujące na to, że działalność nie jest outsourcingiem pracowniczym,
   a inną formą realizacji usług, nie stojącą w sprzeczności z przepisami regulującymi
   zatrudnianie cudzoziemców.
5. Jakie działania podjął LUW w celu poprawnej implementacji wytycznych w zakresie
   outsourcingu? Czy zwracali się Państwo do ministerstwa o wsparcie w zakresie
   poprawnego wdrożenia zaleceń?
   
   Odp. Pracownicy Lubuskiego Urzędu Wojewódzkiego zostali zapoznani z wyjaśnieniami
   Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej i Urzędu do Spraw Cudzoziemców w sprawie
   outsourcingu. Zorganizowana została także wideokonferencja pracowników Lubuskiego
   Urzędu Wojewódzkiego z przedstawicielami Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej,
   na której wyjaśniono wątpliwości co do stosowania przepisów.
6. Czy prowadzą Państwo konsultacje z przedsiębiorcami w zakresie praktyki wydawania
   zezwoleń na pracę cudzoziemców? Czy przedsiębiorcy zwracają się do Państwa
   z zapytaniami w tej sprawie?
   
   Odp. Tak, pracownicy Lubuskiego Urzędu Wojewódzkiego na bieżąco prowadzą
   konsultacje z przedsiębiorcami w zakresie wydawanie zezwoleń na pracę cudzoziemców,
   udzielając odpowiedzi na wszelkie wątpliwości w tej kwestii.

Przedsiębiorcy twierdzą, że mimo zapewnień urzędów o możliwości uzyskiwania zezwoleń przez firmy zajmujące się outsourcingiem procesów nadal trwa impas, a setki cudzoziemców czekają na możliwość podjęcia pracy. Części z nich kończą się środki do życia. O nowych wątkach w sprawie będziemy informowali na bieżąco.

Kamil Śliwiński